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Focus : Bref retour sur les ordonnances réformant le droit du travail

Nous vous proposons de revenir, en quelques mots, sur les points les plus importants et significatifs des Ordonnances réformant le droit du travail réformant le droit du travail du 22 septembre 2017. 

À propos de la négociation collective

 

L’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 tend à bouleverser les rapports entre les différentes normes collectives. Antérieurement, et même si les précédentes réformes législatives laissaient déjà voir de plus en plus d’importance à l’accord d’entreprise, les négociations continuaient à s’organiser autour de l’accord de branche. Aujourd’hui, les négociations collectives laissent la primauté à l’accord d’entreprise afin de donner la possibilité aux entreprises d’adapter leurs conditions de travail à la réalité du terrain.

La loi El Khomri du 8 août 2016 a amorcé ce changement en offrant plus de souplesse et plus de légitimité aux entreprises. Elle leur donne la possibilité de déroger aux dispositions conventionnelles, même dans un sens moins favorable, dans un plus grand nombre de domaines. De plus, elle impose des accords majoritaires, ce qui renforce leur légitimité. En revanche, la loi continuait à défendre la sanctuarisation des domaines de l’accord de branche et en ajoutait deux nouveaux : l’égalité homme-femme et la prévention.

Les ordonnances Macron bouleversent la tendance. Elles s’attachent à une logique de compétences propres entre l’accord de branche et l’accord d’entreprise dans le but de réduire, voire de faire disparaître, les concours entre ces normes.  Désormais, trois blocs sont identifiables :

  • Le premier concerne les domaines qui demeurent sanctuarisés pour l’accord de branche (article L. 2253-1 nouveau du Code du travail). C’est le bloc où l’accord de branche prévaut sur l’accord d’entreprise, quel que soit le moment où il a été convenu, sauf si l’accord d’entreprise prévoit des garanties au moins équivalentes. A noter qu’on ne peut pas voir ici le retour du principe de faveur qui est bel et bien supprimé par ces ordonnances et qu’il appartiendra aux juges d’apprécier l’équivalence des garanties.
  • Le deuxième bloc est relatif aux domaines verrouillables par l’accord de branche lui-même (article L. 2253-2 nouveau du Code du travail), c’est-à-dire les matières dans lesquelles l’accord de branche s’est déclaré compétent et sur lesquelles l’accord d’entreprise conclu postérieurement ne pourra revenir sauf s’il prévoit des garanties au moins équivalentes.  A contrario, il faut comprendre que si l’accord d’entreprise est conclu antérieurement à la convention de branche, il primera. Ces domaines ne sont plus qu’au nombre de quatre, tous les domaines étaient verrouillables. Nous noterons cependant qu’à compter du 1er janvier 2019, si la branche ne confirme pas les clauses de verrouillage antérieures, elles disparaitront. En revanche, si la branche opère une confirmation des clauses de verrouillage actuelles avant le 31 décembre 2018, elles continueront de s’appliquer mais seulement si elles font parties des quatre domaines prévus par l’ordonnance.
  • Enfin, le troisième bloc consacre la primauté de l’accord d’entreprise dans tous les autres domaines peu importe sa date de conclusion (article L. 2253-3 nouveau du Code du travail). Cette primauté est à nuancer puisqu’en cas d’absence d’accord d’entreprise, l’accord de branche continue de s’appliquer. C’est donc une compétence prioritaire et non exclusive accordée à l’accord d’entreprise.

L’ordonnance est claire : l’accord d’entreprise devient le principe ; l’accord de branche, l’exception.

 

À propos des instances représentatives du personnel

 

L’ordonnance n° 2017-1383 du 22 septembre 2017 a  opéré une refonte des instances représentatives du personnel (IRP).

L’ordonnance prévoit la mise en place d’un Comité social et économique (CSE), qui se substitue aux anciennes instances existantes.

Dans les entreprises ayant au moins 11 salariés, le CSE se substitue aux délégués du personnel. Dans les entreprises de plus de 50 salariés, il remplace les délégués du personnel, le Comité d’entreprise (CE) et le Comité d’Hygiène, de Sécurité et des Conditions de Travail (CHSCT).

Par accord d’entreprise majoritaire ou de branche étendu, le CSE peut devenir Conseil d’entreprise, intégrant alors les compétences de négociation des conventions et accords collectifs, alors même qu’il existe des délégués syndicaux dans l’entreprise.

Une Commission spécifique sur les questions d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CSSCT) est obligatoire dans les entreprises ou établissements distincts ayant plus de 300 salariés, ainsi que dans les établissements comprenant au moins une installation nucléaire de base. De plus, l’inspecteur du travail peut également imposer la création d’une CSSCT dans une entreprise de moins de 300 salariés, si cette mesure est nécessaire « notamment en raison de la nature des activités, de l’agencement ou de l’équipement des locaux » (article L. 2315-37 nouveau du Code du travail).

Les trois instances réformées (délégués du personnel, comité d’entreprise et CHSCT) avaient été mises en place afin de confier des compétences spécifiques à une instance spécialisée en la matière. L’ordonnance Macron confie désormais l’ensemble des pouvoirs à une seule et même instance.

La loi Rebsamen du 17 août 2015 avait prévu, outre la mise en place facultative d’une Délégation Unique du Personnel, une véritable fusion des IRP dans les entreprises de plus de 300 salariés. Cette fusion permettait de regrouper deux ou trois des instances, au choix. Seulement 14 accords ont été conclus ; L’ordonnance Macron impose, désormais, cette fusion des instances.

Avec ce nouveau système, il ne sera plus possible d’instaurer d’instances parallèles au CSE. En effet, si une entreprise décidait de mettre en place des délégués du personnel supplémentaires en marge du CSE, ceux-ci ne bénéficieraient d’aucune protection car ils ne seraient ni institués ni reconnus par la loi, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat.
Le Conseil d’Etat révisera peut-être sa jurisprudence au gré de l’évolution de ce système mis en place par les ordonnances Macron en admettant une extension de la protection.

Cette réforme pourra également soulever un problème de constitutionnalité au niveau du Conseil d’entreprise. En effet, ce dernier peut être mis en place par accord d’entreprise ou de branche étendu. S’il est mis en place par accord d’entreprise, les délégués syndicaux ont accepté sa mise en place et donc le partage de la compétence de négociation. Cependant, si le conseil d’entreprise en mis en place par accord de branche étendu, les syndicats représentatifs au niveau de la branche ayant accepté sa mise en place ne le sont pas forcément au niveau de l’entreprise. Le Conseil Constitutionnel n’a jamais reconnu le monopole des organisations syndicales concernant la négociation  mais n’a jamais accepté une concurrence non plus. Cette question pourrait donc faire l’objet d’une QPC prochainement.

 

À propos des modifications apportées au licenciement

 

L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 a apporté des modifications substantielles en matière de licenciement. Il conviendra d’aborder les questions de procédure (délai, motivation), d’indemnités (plafonnement, ancienneté, montant et nullité), du formalisme de la lettre de licenciement et du périmètre de reclassement en matière de licenciement économique.

Concernant le délai de contestation du licenciement, il était de 24 mois avant l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions. Aux termes du nouvel article L. 1471-1 du Code du travail, il est ramené à 12 mois pour tous les licenciements, quel que soit le motif (sauf PSE et délais plus courts). Le but recherché est de réduire l’engorgement des tribunaux.

C’est certainement la question des indemnités de licenciement qui a connu la plus importante évolution. Concernant l’accès à ces indemnités légales ou conventionnelles, seuls les salariés d’au-moins un an d’ancienneté pouvait obtenir cette indemnité avant la réforme. Dorénavant le seuil est passé à 8 mois, ce qui touchera un plus grand nombre de salariés (article L. 1234-9 nouveau du Code du travail). Concernant le mondant de l’indemnité, il a connu une augmentation favorable aux salariés. Jusqu’à la 10e année d’ancienneté, l’indemnité est passée de 1/5 de mois de salaire brut à 1/4 de mois de salaire brut. À partir de 10 ans, l’indemnité sera de 1/3 de mois de salaire brut, en lieu et place de 2/15 de mois de salaire prévu antérieurement (article R. 1234-2 nouveau du Code du travail).

L’ordonnance a également plafonné les dommages-intérêts qui réparent le préjudice du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse.

Avant l’ordonnance, la réparation du dommage distinguait le cas où le salarié a plus de 2 ans d’ancienneté et appartient à une entreprise d’au moins 11 salariés, des cas où une de ces conditions fait défaut. Dans la première situation, le salarié obtenait une indemnité au moins égale au 6 derniers mois de salaire, et dans l’autre une réparation égale à son préjudice.

Cette distinction est supprimée au profit d’un barème prédéterminé et accessible à tous. Ce barème donne, pour les entreprises d’au moins 11 salariés, un plancher d’indemnisation à hauteur de 1 à 3 mois de salaire brut pour une année complète d’ancienneté et plus, et pour un effectif moindre le minimum est de 0.5 jusqu’à 2.5 mois de salaire brut.

Le plafond est commun pour tous effectifs de l’entreprise. Il va ainsi de 1 mois, à 20 mois de salaire brut pour un salarié dont l’ancienneté est de 29 ans et plus. L’octroi de dommages et intérêts ne sera donc plus à la discrétion du juge mais répondra de ces barèmes définis à l’article L. 1235-3 nouveau du Code du travail.

Ce barème n’est cependant pas applicable en cas de licenciement nul. Les indemnités reçues par le salarié en réparation du préjudice subi par un licenciement nul sont modifiées. En effet, en cas de nullité du licenciement, le salarié peut demander la réintégration à son poste de travail ou obtenir des dommages-intérêts dont le montant est dorénavant au moins égal à 6 mois de salaire. Cette modification est également applicable en matière d’inaptitude du salarié (article L. 1235-3-1 nouveau du Code du travail).

Afin de faciliter la procédure de licenciement (notamment pour les TPE), des modèles de lettre de licenciement seront disponibles afin de procéder à un licenciement pour motif personnel ou économique (articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 nouveaux du Code du travail).

Les motifs de la lettre de licenciement, après sa notification, pourront être précisés par l’employeur à la demande du salarié ou de sa propre initiative (article L. 1235-2 al. 1 nouveau du Code du travail). Cela fait obstacle à la jurisprudence de la Cour de cassation qui considérait que les motifs énoncés constituaient les limites du litige (V. not. : Soc. 20 mars 1990, n° 89-40.515).

En cas de motif imprécis avancés par l’employeur, si le salarié n’a pas demandé des précisions quant aux motifs de son licenciement, alors ce dernier ne sera pas considéré comme sans cause réelle et sérieuse et n’ouvrira droit qu’à une indemnité n’excédant pas un mois de salaire (article L. 1235-2 al. 3 nouveau du Code du travail). Toutefois, si le salarié a demandé des précisions, la solution en cas d’insuffisance de motivation reste applicable : le licenciement sera qualifié de sans cause réelle et sérieuse et les indemnités qui s’y rattachent seront allouées (article L. 1235-2 al. 4 nouveau du Code du travail).

Aux termes de l’article L. 1233-3 al. 12 nouveau du Code du travail, désormais les quatre causes de licenciement économique, dans le cas où l’entreprise appartient à un groupe, s’apprécient dans le cadre du secteur d’activité dont dépend les entreprises du groupe et avec pour limite le territoire national. Cela rejoint la nouvelle définition légale du groupe en droit du travail, par référence au droit commercial et sa définition capitalistique du groupe avec l’article L. 1233-3 al. 13 nouveau du Code du travail.

Enfin, en ce qui concerne le reclassement dans le cadre d’un licenciement économique, la solution jurisprudentielle qui consiste à rechercher un poste dans toutes les entreprises du groupe dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel est consacrée par la réforme. Cependant, il convient également d’appliquer la nouvelle définition du groupe au reclassement. Celle-ci est plus restrictive que l’ancienne définition relative à la permutabilité des salariés puisque, sans liens capitalistiques entre les sociétés, un groupe n’est plus nécessaire.

 

À jour au 5 novembre 2017

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